Quels droits pour les sans-droit ? Les dehors de la citoyenneté
Projet d'action de recherche en réseau, 2005-2006

Travail en cours. Ne pas citer sans la permission explicite de l'auteur.

Légitimité et inégalité en matière civile

 

Paul Vasilescu1

 

Liminaires. Les idées suivantes ont été déterminées par un double ressort : d'une part la pensée philosophique ignore ou bien réduit le champ de la réflexion en matière du droit privé, d'autre part le droit privé - à son tour, ne manifeste aucun intérêt pour une autre réflexion que celle technique, juridique. La situation est un peu bizarre, parce que le droit public -enfant gâté de la politologie et de la philosophie, n'est qu'une construction faite à l'aide des concepts empruntés au droit privé, à savoir initialement le droit public n'a pas été qu'un reste conceptuel du droit privé qui s'est publicisé. Aujourd'hui la situation a bien basculé d'une telle manière que le droit privé est avalé par le public. En plus il convient de souligner que si la réflexion philosophique sur les institutions privées existe, elle est considérée comme une sorte de solde de la philosophie politique, sociale ou du droit. Si la dite réflexion retarde encore de se déployer, on risque de perdre le sens même des termes dont on parle dans la philosophie du droit public. Tout ce qui suit repose sur le droit roumain privé et notamment sur le droit civil en vigueur à l'heure actuelle. En outre, il convient d'avertir que dans les pages suivantes on va offrir plutôt des questions pour y réfléchir que des réponses.

Aujourd'hui, le droit civil roumain enregistre, lui aussi, un processus de publicisation. Ainsi maintes matières qui classiquement reposaient sur les principes purs et durs du droit privé se voient imbues de règles appartenant au droit public. Le nombre des contrats forcés est en hausse; le partenariat public- privé se réalise aussi moyennant des institutions privées mais qui obéissent aux règles de droit public; l'adoption est devenue une institution dans laquelle la société doit se mêler pour mieux protéger l'intérêt de l'adopté; le mariage reste encore une affaire privée, mais le démariage se réalise selon une logique qui entremêle l'intérêt privé avec celui public ; la règle du consensualisme est mise en échec par la publicité des droits véhiculés à l'aide du contrat ; les régimes matrimoniaux se déroulent sur la surveillance du tribunal ou -comme en droit roumain, c'est la loi qui impose impérativement un seul régime, unique et immuable, pendant toute la durée du mariage; les formalités administratives et comptables l'emportent sur les règles de droit civil lorsqu'il s'agit de la mutation de biens meubles (automobiles, ordinateurs, certains animaux etc.) ; l'apparition et le développent du droit de la consommation etc. Tant exemples pour en déduire que le droit privé ne peut plus être conçu en dehors des certains principes du droit public. C'est aux civilistes de redéfinir leur objet d'étude, mais il est certes que le droit public ne pourra jamais expliquer le droit privé en son ensemble. Tandis que l'individu humain existera, il en convient d'admettre qu'une partie du droit doit se concentrer sur les effets juridiques de sa volonté et sur les moyens de réalisation de ses intérêts privés. Le moyen le plus utilisé par lequel on réalise la publicisation du droit privé c'est d'introduire des règles administratives au corps du droit privé. Pour cela on dit que le droit civil moderne soit (plus ou moins) administré.

Même administré, le droit privé ne peut recevoir toute réglementation légale. En partant du fait qu'il est dirigé par un certain nombre de principes, il faut laisser une zone juridique dans laquelle l'initiative de l'individu puisse se manifester. C'est à lui d'identifier ses besoins et aussi les outils juridiques les plus appropriés pour l'accomplir. L'autonomie juridique de l'individu humain n'est plus une nécessité philosophique pure, académique, mais une question de survie de la société dans son ensemble. Les régimes totalitaires communistes se sont effondrés aussi parce que la répression a suivi le remplacement des mécanismes naturels du marché et l'autonomie individuelle de la personne avec un système étatique et centralisé de la vie privée. Bien que le communisme ait prêché « le souci à l'égard de l'homme », il lui a effectivement volé toute possibilité de manifester sa liberté. La législation civile communiste en Roumanie fait figure à part. Ainsi, tandis que tous les autres pays socialistes ont abrogé la législation «bourgeoise» en matière, en Roumanie on a préféré le garder, en ne l'appliquant plus. Le code civil de 1865 et celui de commerce de 1887 sont restés formellement en vigueur, mais leur application était soit entièrement écartée (en matière commerciale) soit tronquée (le code civil). Le paradoxe c'est que ces lois ont été forgées à la création du droit français de l'époque, en s'appuyant donc sur le libéralisme du XIX-e siècle, et la pratique et la doctrine juridiques communistes ont su les appliquer « dialectiquement », en observant donc « les réalités de la nouvelle société socialiste ». Le résultat d'aujourd'hui c'est un droit privé dépassé et débranché de ses racines.

Le cœur du droit privé demeure le droit civil. Au fur et à mesure que les relations de travail, de famille, de commerce se sont développées d'une manière dont elles imposent un traitement juridique spécifique, on a bâti le droit spécial respectif. Mais le droit civil est demeuré le siège général, le droit commun, pour toute autre branche qui s'en est rompu. De plus, la célérité du circuit civil a imposé, parmi d'autres, l'apparition du droit de la consommation qui fait figure à part, puisque les sujets sont discriminés en rompant l'équilibre classique qui existait en matière civile. Ainsi, ce droit parle d'une « partie faible » et d'une forte. La première représente le particulier envisagé en consommateur, la deuxième représente le professionnel, le commerçant. On a renoncé à l'égalité juridique de principe, parce que la partie faible exige une protection juridique spéciale due à la complexité accrue de la vie marchante. Autrement dit, on est parti de l'idée que les personnes ne sont pas égales quand il s'agit de leur capacité d'agir contractuellement et pour éviter que le particulier ne soit pas naïf par le professionnel, la loi met en place une inégalité a priori entre les deux. Ainsi procédant, la loi renonce au dogme de la convention comme meilleur moyen de mettre en lumière l'égalité théorique des hommes en êtres rationnels. Classiquement, puisque la volonté individuelle libre est la seule source de toute convention, et cette dernière étant l'instrument le plus approprié pour défendre l'intérêt propre, le contrat civil a été considéré comme la façon juste de réaliser l'égalité dynamique entre les particuliers. Aujourd'hui, devenant évident que le prisme statique ne suffit plus à prêcher l'égalité idéale entre les particuliers, le droit objectif se force à remplacer une égalité théorique à une inégalité protectrice. Le résultat est bien évidemment pervers, parce que l'acte juridique perd sa force nomothétique et la règle objective de droit tend à remplacer le droit subjectif. Le droit de la consommation c'est un bon exemple pour l'évanescence de la volonté concrète (individuelle) au profit de celle abstraite (souveraine). Aussi pour démontrer que l'égalité se présente plutôt en desiderata qu'en une réalité effective. En outre, ce qui est tout à fait étrange c'est que le droit de la consommation est encore regardé comme une partie du droit privé, par rapport duquel il doit être considéré comme un droit non pas exceptionnel mais spécial, dérogatoire d'une manière assez peu importante que les principes du droit civil lui soient applicables encore. Pour mieux comprendre l'effet des règles du droit privé, on peut établir un parallèle avec le jeu d'échecs.

Le paradigme du jeu d'échecs. Aux échecs, les partenaires disposent des mêmes moyens et obéissent aux mêmes règles du jeu. L'égalité des joueurs est évidente et absolue : les règles du jeu sont réputées connues et identiques pour tous les deux partenaires de jeu et les moyens dont ils disposent sont pareils. En plus, il convient d'observer que les joueurs ne peuvent point modifier les dites règles, celles-ci étant extérieures aux partenaires, voire la volonté des joueurs ne peut valoir rien pour le jeu en lui-même. L'égalité des partenaires est évidente du point de vue statique et abstrait. Statique, parce que le jeu n'est pas encore parti, abstrait, puisque l'on a envisagé seulement le jeu en soi, mais non pas un jeu concret, déroulé entre deux partenaires réels. Si l'on change de vue, en considérant deux personnes qui jouent effectivement d'échecs, la perspective du jeu est autre. Dans ce cas-là, il y a deux personnes qui s'affrontent sur l'échiquier à l'aide des pièces noires et blanches et -après avoir déplacé la première pièce, l'équilibre du jeu peut être déjà rompu. Le but du jeu c'est de déséquilibrer les joueurs en octroyant la victoire à un des partenaires. Si le jeu ne commence pas ou il finit indécis, par pat, le but du jeu n'est pas atteint et l'échec des normes des échecs est aussi évident. Il en résulte que la fin du jeu c'est d'établir un vainqueur, en rompant l'équilibre initial et statique ayant existé entre les partenaires. Savoir le jeu est une manière qui justifie une inégalité dynamique en appliquant le même type de règles statiques.

L'égalité initiale est une règle essentielle qui rend possible le jeu, l'inégalité c'est le but du jeu et conséquence de l'application des règles statique. Mais, de quelle sorte d'égalité s'agit-il ? Les partenaires sont-ils égaux ? Si oui, dans quel sens, si non, le jeu d'échecs a-il encore de sens ? On peut noter que l'égalité des partenaires se manifeste plutôt à l'égard d'une réalité extérieure qu'entre eux. Le jeu fait possible une comparaison des joueurs, de leurs qualités respectives, en exigeant le respect de la même règle. Donc, les participants aux échecs sont égaux non pas entre eux comme êtres -ce qui rendrait le jeu inutile, mais ils ont la même position devant la règle de jeu. Aucun d'entre eux ne peut demander plus de pièces ni d'exceptions aux règles de jeux. En fait, les participants sont égaux à l'égard du jeu en lui-même, c'est-à-dire chacun d'entre eux peut utiliser les mêmes potentialités. L'égalité devant la règle n'est qu'une règle qui va mettre en exergue l'inégalité existant entre les personnes des joueurs. A priori les participants ne sont pas égaux entre eux comme êtres, mais ils doivent obéir aux même règles pour ainsi accepter l'inégalité effective qui caractérise les partenaires, inégalité sortie de l'application des même règles. Les partenaires sont égaux entre eux comme sujets du jeu. Cela dit que l'égalité n'est pas consubstantielle aux personnes des joueurs, mais que l'égalité c'est un rapport nécessaire pour accepter la victoire finale d'un joueur comme légitime. Encore faut-il souligner que le rapport d'égalité n'est pas effectif dans le sens que l'on compare les chances des joueurs des échecs ; l'égalité veut dire que les participants aux échecs sont réputés ayant les mêmes moyens réglementaires, parce que la règle de jeu est la même pour tous les deux.

C'est ce qui arrive aussi en droit civil !

L'essentiel pour le droit privé, à savoir le droit civil, c'est que les sujets de droit sont considérés égaux. Ils sont égaux aussi devant la loi, parce que les règles juridiques sont les mêmes pour tous et -comme aux échecs, concernant leurs moyens d'agir dont ils disposent. Les sujets sont égaux entre eux non pas regardés comme personnes concrètes, mais comme titulaires d'une capacité d'agir juridiquement. Dans ce sens, il faut entendre que les sujets ne sont pas subordonnés, aucun d'entre eux n'a pas la possibilité juridique de donner des ordres à l'autre. Ce dernier aspect n'est que l'élargissement de l'égalité devant la loi, selon laquelle le jeu juridique est parti en considérant qu'un sujet ne puisse pas imposer la volonté à son gré ou bien en exerçant un droit préférentiel. Ce dernier repose sur la théorie des privilèges, aujourd'hui repoussée par le droit moderne, bâti sur le principe d'égalité devant la loi. En plus, l'égalité des participants au circuit civil est un critère essentiel pour faire la différence entre le droit privé et le droit public.

Ce qui est spécifique au droit public c'est la subordination des sujets. Cela veut dire que l'un des sujets a le pouvoir d'imposer a priori un certain comportement à d'autres sujets. C'est le cas du droit administratif, par exemple, où l'Administration se trouve dans une position de supériorité juridique par rapport aux particuliers. Cette position s'explique par le fait que l'Administration agit munie d'un imperium, c'est-à-dire d'une force issue de la puissance de l'Etat. Traditionnellement on considère que l'Etat a une prééminence juridique à l'égard de l'individu alors qu'il se manifeste en tant que titulaire de la souveraineté, l'Etat étant le dépositaire et le représentant de cette souveraineté. Ainsi par un arrêté de la municipalité en faisant s'octroyer un droit à construire, bien qu'il s'agisse d'un droit accordé au bénéfice d'un particulier, le bénéficiaire dudit droit n'est pas l'égal de l'Administration. Il conserve cette position juridique de subordination tant avant qu'après la délivrance de l'arrêté. Chaque fois que l'Etat intervient dans l'ordre juridique interne -en titulaire de son imperium, les rapports juridiques seront de droit public et les particuliers occupent une position juridique inférieure de subordination. Il y a une prééminence juridique qui s'explique aussi par cela que l'Etat impose, grâce à sa force législative, le comportement voulu à ses citoyens.

Tandis que l'Etat se décide à rentrer en circuit civil, pour contracter avec les particuliers, il doit se déshabiller de son rôle public, en acceptant la même position juridique que tout autre particulier. Juridiquement à ce moment-là, l'Etat a la même position d'égalité, propre à n'importe quelle personne de droit privé, bien que l'Etat qui soit le titulaire du pouvoir d'imposer à tous une règle de conduite. Le jeu est parti et les règles faites et -par conséquent, l'Etat ne peut plus le modifier.

Légitimité en matière civile. En tant qu'héritiers du droit romain, on a développé une certaine distinction au sein du droit objectif. Ainsi, aujourd'hui comme jadis, on divise le droit objectif en droit public et droit privé. L'organisation de la société politique et de l'Etat est des questions qui intéressent le droit public, enfant gâté de la philosophie politique, de la théorie du droit et vedette de télévision. La visibilité de celui-ci tient d'évidence et tout le monde s'en occupe, en ayant un avis : juristes, sociologues, psychologues, moralistes, politiques, philosophes etc. Le pouvoir attire et l'Etat incite à réfléchir sur la meilleure modalité d'arriver au meilleur monde politique. Le droit privé se tient en réserve. Personne ne s'en intéresse. Trop technique, trop alambiqué et trop touffu, le droit privé est resté l'apanage de professionnels -praticiens et universitaires, qui l'ont transformé dans une sorte de serrurerie dont le but est de forger le passe-partout nécessaire pour déverrouiller toute porte jurisprudentielle. Les privatistes n'ont ni le répit ni la disponibilité pour se pencher sur les bien-fondés extra juridiques des institutions privées. Mais peut-être que la situation est due au fait qu'en matière privée l'analyse doit se concentrer sur les mécanismes des institutions et non pas sur le fond de la réglementation qui va de soi. Alors, une autre question préliminaire : qu'est-ce que le droit privé ?

Tout le monde considère que le droit privé c'est l'ensemble de normes juridiques auxquelles obéissent les particuliers, en entrant en rapports notamment pécuniaires, caractérisées par l'égalité des sujets. Les sujets sont appelés « particuliers » pour souligner que leurs affaires respectives sont privées, à savoir elles regardent leur vie privée, l'axe du droit privé étant : personne, possession et promesse. Vu à titre individuel -personne physique, ou en groupe -personne morale, le particulier ne se différencie de sujets de droit public par cela qu'il ne détient aucun pouvoir émané de la souveraineté. La volonté individuelle de toute personne c'est la clé du comportement conscient et responsable du particulier, envisagé comme titulaire de droits subjectifs et tenu à des obligations (créances). La toile d'araignée dans lequel est pris le sujet c'est le résultat de sa conduite licite intentionnelle (l'acte juridique) ou de ses faits dommageables (la responsabilité civile). Le droit subjectif n'est qu'un pouvoir individuel garanti par l'Etat qui s'exerce sur autrui, c'est-à-dire sur ses biens. L'obligation n'est qu'un comportement dû en vertu d'un engagement ou d'une faute. Droit et obligation - toutes les deux se déroulent uniquement entre particuliers, donc entre personnes qui ne peuvent justifier a priori une emprise juridique sur l'autre. Egalité devant la loi civile, égalité de traitement juridique et égalité entre parties, c'est le spécifique du droit privé.

L'objet du droit privé est éminemment de nature patrimoniale, exempte l'état civil et le droit du mariage. Les relations extrapatrimoniales ne concerne qu'épisodiquement le droit privé et parfois si l'atteinte d'un tel droit a des conséquences patrimoniales. L'axe autour duquel se tourne le droit privé c'est la vie patrimoniale de la personne. C'est pour cela que la convention -comme moyen juridico technique d'accomplir des intérêts pécuniaires, et la propriété -comme superlative de l'appropriation des choses, sont le centre du droit privé, voire du droit civil. Le droit privé c'est la manière juridique adéquate de l'homme de se rapporter à ses semblables, en réalisant paisiblement ses besoins matériels.

La dernière observation soulève la question de légitimité en matière privée. En général, les juristes ne s'en occupent point sur le mot que la loi prévoit une certaine institution et le seul rôle de ceux-ci c'est d'interpréter seulement les mécanismes pratiques et leur application respective. Toute recherche du fondement d'une institution est abandonnée, parce que c'est la loi qui le prévoit, le contient. Que faut-il entendre ? A première vue, il s'agit peut-être d'une sorte de paresse : à quoi bon entendre l'analyse une institution privée au-delà du pied de la lettre légale ? Si l'institution existe, la tâche des juristes reste de dévoiler ses mécanismes et son fonctionnement. Pas question de s'interroger sur d'autres raisons que celles légales ! A la deuxième, peut-on aussi s'interroger si cette attitude ne trahit pas une vraie conception méthodologique ! Ou bien il s'agit là de quelque chose de plus profond !

Il est permis de rappeler que le positivisme juridique est la position qui explique aisément l'état du droit privé. Ainsi, il est bien évidemment que si la loi (voire, le droit objectif), comprend une certaine institution, c'est là qu'il faut en trouver sa source, sa raison et son explication. Tout effort de rechercher ailleurs la raison d'une institution n'est qu'une perte de temps. La loi prévoit et cela nous suffit pour comprendre le droit à part entière. Réduire le droit à sa source reste un problème, mais pas grave. En plus, il semble qu'en matière privé, le positivisme juridique ne se heurte pas contre l'obstacle naturel de cette théorie : la légitimité du droit. En fait, réduisant le droit à sa source sociale (la loi), le positivisme a engendré la notion de souveraineté, qui -en espace public, a éloigné le débat juridique du rôle et de la place de la morale dans la vie juridique. La loi a la force nécessaire d'expliquer toute institution et le recours à d'autres moyens c'est inutile. La force de la loi dont le bien-fondé est la souveraineté serre toute la science juridique dans une sorte d'apologie normative exempte de tout esprit critique. La force descriptive d'un tel effort est immense, parce que le nombre des institutions est pareil, sa réputation est toujours énorme puisque l'on continue ainsi l'effort des glossateurs. En définitive, on nous pourrait dire que peu importe toute discussion portée sur la base du droit privé, du moment que le fondement du droit privé ne serait qu'une affaire résiduelle. L'essentiel c'est le mouvement des institutions privées, leur explication technique, et moins important l'avis philosophique personnel de chaque juriste.

Le positivisme est confortable pour l'esprit d'un privatiste. Mais quoi faut-il faire si la loi entre en dérapage ? En droit public, l'histoire récente abonde en exemples des régimes autocratiques, tyranniques ou totalitaires. Leur ordre de droit est vraiment un ordre de droit ou bien de simples états de fait? Le droit privé paraît mettre à l'abri de telles questions, à moins à la première vue. Des choses graves peuvent aussi apparaître en sphère privée. Tout régime non démocratique attente aussi au fondement de la vie des personnes : la propriété est mise en péril, le contrat est bien perturbé, la dévolution successorale anéantie, la vie privé en son ensemble se trouve ébranlée par l'immixtion de l'Etat. Par conséquent, la légitimité d'une loi civile reste un rude problème, bien qu'il soit occulté par l'importante du discours sur la vie publique.

Est-ce qu'il est juste que la nationalisation soit faite à titre gratuit et les lois de rétrocession prévoient des limites matérielles ? Est-ce qu'il est normal que l'inexécution d'un contrat soit punie administrativement, infligeant aux cocontractants une amende ? Est-ce qu'il est correct que le manque de publicité foncière soit aussi puni d'une amende administrative ? Que suivre ? Le remplacement de la responsabilité civile par des rapports administratifs correctionnels ? La création des juridictions administratives pour le contentieux civil ? La police des contrats et du livre foncier ?

Tous les termes utilisés au-dessus reposent sur la morale : juste, normal, correct etc. Les rigoristes positivistes diront que cela n'a rien à voir avec le droit privé. Le législateur peut faire ce qu'il veut, sauf transformer une femme en homme ou inversement. La puissance du droit objectif l'emporterait sur d'autres raisons. Néanmoins, la vraie question reste : il n'y aucune limite pour le législateur, sauf la nature biologique de l'homme ? Si non, le dérapage d'une législation -civile ou pas, est loisible et bien justifié par le seul fait que la loi dit.

L'analyse de l'article 969 du code civil a bien montré l'affrontement de deux conceptions : l'une positiviste, l'autre naturaliste. Selon la première, les conventions formées ont force de loi parce que c'est la loi -l'article cité, qui le dit. La dernière, retrouve la force juridique des conventions au principe pacte sunt servanda qui repose sur le respect de la parole donnée et sur la volonté individuelle qui fait le droit, pas celui objectif, mais celui subjectif. Les supporteurs de la première thèse paraissent être plus nombreux et plus déterminés à mettre fin à toute discussion concernant le fondement du droit civil en général. Les autres, minoritaires et ridiculisés, s'interrogent si le péril ne subsiste encore, caché derrière le rideau du formalisme légal. Sous le masque du formalisme légal est-il possible de mettre en vigueur n'importe quelle solution institutionnelle ? Puis il y encore une question à résoudre : la place des principes en droit civil dont leur existence personne ne nie.

Si la loi se tait ou les normes sont insuffisantes, le juge doit prononcer le droit en observant les principes du droit civil, vrais casse-tête du positivisme. Autrement, si le juge refuse de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de dénie de justice (cf. l'ar. 3 du code civil). Alors il est de toute évidence que les principes de droit jouent un rôle très important dans l'économie du droit privé, considéré non pas comme un droit étroit, mais un en équité. Les principes de droit ne sont pas seulement de règles proprement-dites. Ils sont trop généraux et trop abstraits pour en être considérés. Un principe de droit dirige plutôt l'application d'une certaine règle, en exigeant l'adhésion du juriste au contenu conceptuel du principe. Le principe de droit se présente comme un jugement de valeur qui suppose une approche morale de la réalité sociale et non pas comme une simple règle de conduite. Par exemple, le principe nemo auditur propria turpitudinem allegans veut dire que personne ne peut tirer aucun profit de sa conduite réprobatrice. Un exemple d'application de ce principe c'est l'indignité successorale (cf. l'ar. 655 du code civil). Selon cette peine privée, l'héritier ayant commis une faute très lourde (e.g. tentative d'assassinat) envers le défunt est exclu de la succession de celui-ci. L'indignité successorale n'est qu'une application du principe nomo auditur et le droit objectif ne fait que transposer l'idée générale selon laquelle personne ne peut profiter de sa conduite odieuse, de sa turpitude. Il est impossible de raisonner inversement : le principe existe parce qu'un de ses effets est prévu en matière successorale : l'indignité successorale. La sanction de l'indignité successorale n'est que la traduction juridique d'une règle morale : un comportement déshonorant doit avoir des conséquences désagréables. Le droit civil a rendu plus dur le prix à payer, en remplaçant la diffamation avec une peine patrimoniale et pénale, le cas échéant.

L'inégalité. De ce que précède l'on a eu la possibilité d'observer que le droit civil est définit par l'égalité des sujets et aussi que cette égalité est une statique, en débordant toutefois la simple égalité devant la loi. En plus, le principe de l'égalité devant la loi mène nécessairement vers une inégalité fonctionnelle. La source de cette inégalité n'est que l'application du principe général de l'égalité juridique. Les inégalités mises en place par le droit privé peuvent être de deux sortes : fonctionnelles et statutaires.

L'inégalité fonctionnelle représente le résultat de l'application des règles d'égalité, dans le sens que les droits subjectifs se présentent en pouvoirs individuels existant entre personnes. Les créances et les droits réels -summa divisio des droits subjectifs civils, doivent être conçus comme ruptures de l'égalité a priori des personnes. Dès qu'une personne se présente en créancier, il a la possibilité de commander un certain comportement au débiteur et ce dernier est obligé -à l'ordre du premier, à faire, ne pas faire ou à donner quelque chose. Le débiteur doit accomplir l'ordre juridique de son créancier sous peine d'être exécuté forcé, au moyennant de la force contraignante de l'Etat. Ainsi l'on préservera l'ordre juridique et l'on assurera la prééminence juridique du créancier. Si le droit subjectif dont il est question c'est un réel, l'inégalité consiste dans le fait que seul le titulaire du droit a la possibilité d'en jouir en exerçant soit une puissance directe sur la chose soit étant préféré à d'autres créanciers au moment de l'exécution de sa créance munie d'une garantie réelle. Il convient d'observer que l'exercice du droit rend inégaux les sujets dits particuliers, bien que la définition du droit civil passe par l'idée que -initialement, tous les sujets doivent être considérés comme égaux. Cette égalité n'est pas une fonctionnelle, mais une statique ayant assuré la légitimité des droits subjectifs civils.

La question qui se pose encore c'est si le droit civil est compatible avec l'inégalité de facto. Autrement dit, où peut-on placer l'inégalité existant de facto entre les sujets de droit et aussi si le droit civil valorise une certaine inégalité factuelle ? Cette inégalité peut être baptisée comme une inégalité statutaire, ayant consacrée par le droit objective en raison des différences existant entre nous et consistant dans un certain statut juridique applicable à une certaine catégorie de personnes. L'inégalité statutaire est juridiquement prise en considération au moment où il est certain que les sujets ne peuvent pas être égaux en raison du fait qu'entre eux existent des différences de potentialité physique et cognitive. C'est l'exemple des mineurs qui ne sont pas les égaux des majeurs sur le mot que l'on leur doit protection en raison de leur âge et faiblesse. Ainsi, bien que les mineurs soient et restent toujours des sujets de droit comme les majeurs, leur régime juridique est distinct et inégal, en essayant d'assurer ainsi la protection juridique de celui le plus faible physiquement. Le traitement juridique discriminatoire est légitime, puisque le droit tient compte d'une évidence biologique qu'il tente de corriger au niveau des rapports juridiques.

C'est l'équité qui justifie l'inégalité juridique mineur/majeur, en introduisant en discours la notion de protection juridique. En outre, l'inégalité existant entre le mineur et le majeur n'est que la constatation que ceux-ci ne sont pas munis de la même faculté de jugement. Plus profondément, le fondement de l'égalité des sujets en matière civile réside dans la source des droits subjectifs : la volonté nomothète de l'individu. C'est la volonté interne qui vaut en matière notamment de l'acte juridique. Ainsi seulement une volonté libre et consciente peut faire le droit. De ce point de vue, il est vrai que la volonté d'une mineure n'est pas la même avec celle d'un majeur. Le stage de développement physique de la personne détermine la puissance de sa conscience et -par suite, le degré de liberté de sa volonté. Il est donc évident que la volonté d'un mineur ne peut équivaloir juridiquement à celle d'un majeur et il convient d'en tenir compte en établissant le régime juridique applicable aux personnes selon leur statut de minorité ou de majorité.

La faiblesse juridique peut être issue d'autres conditions que d'une simple constatation d'un certain état naturel. L'inégalité statutaire -toujours à seule fin protectrice, peut s'appuyer sur une simple supposition de fait. C'est le cas du droit de la consommation, où l'on part de la constatation que le professionnel et plus avisé sur les qualités et les vices des produits qu'il commercialise qu'un profane baptisé juridique la « partie faible ». Pour que le contrat passé entre le professionnel et un particulier puisse être jugé comme équitable, leurs volontés respectives doivent peser également. Mais toute décision est prise en vertu des renseignements acquis et le droit de la consommation considère que le professionnel est plus averti que l'autre partie. Par conséquent, vu cette inégalité de facto présumée, la loi institue une inégalité de jure au bénéfice du particulier pour ainsi rééquilibrer la balance des pouvoirs effectifs des parties. Un handicap juridique est mis sur la tête du professionnel afin de réaliser un équilibre : c'est l'inégalité de jure qui rend égales les parties inégales de facto. Le mécanisme est entièrement raisonnable, mais la question qui se soulève c'est si le droit de la consommation trouve encore sa place au sein du droit privé, ainsi que l'on le soutient !

En d'autre ordre d'idées, il est permis de constater que le droit civil comprend aussi des règles ayant comme but la gestion des inégalités. L'idée essentielle c'est que toute inégalité fonctionnelle doit avoir un titre, c'est-à-dire une cause juridiquement raisonnable. Faute ce titre, rompre l'équilibre patrimonial entre les sujets c'est injuste, voire illégitime. Ainsi l'on peut juridiquement admettre qu'une personne s'enrichisse aux dépens d'autrui (e.g. en acquérant mois cher), puisque le titre existe (la vente) et le contrat préserve un certain équilibre entre les parties, même s'il était précaire (donc, pas question de rescision). Dans le cas où le titre manque, la voie d'une action en enrichissement sans cause serait ouverte en justice, afin d'établir l'équilibre dérangé. Les particuliers peuvent aussi rompre l'équilibre patrimonial en simulant l'acte ostensible, à condition que leur manœuvre ne soit pas faite au détriment des intéressés. Si la simulation touche l'intérêt légitime d'une tierce personne, celle-ci peut réagir en intentant une action en simulation (l'ar. 1175 du code civil). Tout payement suppose un équilibre à la fois brisé et établi, lorsqu'il s'agit des actes onéreux. Les actes à titre gratuit (tels que la donation, les dons, les legs etc.) ont comme raison essentielle l'établissement d'un déséquilibre patrimonial réfléchi : une partie se dépouille volontairement d'un bien (et d'un droit subjectif) au bénéfice du gratifié. Ce type de déséquilibre se justifie aussi par la volonté libre d'agir d'une telle manière que par le futur comportement de l'autre : la gratitude du gratifié. Pour manque de reconnaissance, le disposant peut agir en justice en anéantissant l'acte de libéralité. Pareils exemples peuvent se poursuivre. L'essentiel est que le droit civil se présente aussi en moyen d'établir l'équilibre dérangé par les situations de fait dont il manque la raison juridique jugée équitable et légitime. En plus, il convient de souligner que ces derniers termes ne sont juridiques que par adoption, mais ils demeurent fondamentaux pour le fonctionnement d'un engrenage juridique. Il en résulte que la l'échafaudage juridique ne peut point se débrouiller sans recours aux termes de la morale.

Tous les mécanismes présentés ci-dessus reposent, en dernière instance, sur les principes de la justice distributive qui n'est pas une notion juridique mais philosophique. En plus, pour le droit privé, il convient d'en ajouter que le partage -dont de la justice commutative fait la recette merveille, n'est qu'un moyen de partager quelque chose qui déjà existe et non pas comme moyen d'acquisition. Le caractère déclaratif du partage privé s'oppose à l'idée que moyennant lui on pourrait partager une chose que l'on n'en a pas. Vu la dernière question à travers le prisme de la justice commutative, il nous le semble paradoxal, mais il est bien logique d'avoir quelque chose avant de le partager. Le partage n'est pas du tout un procédé d'acquérir un droit mais une manière de chosifier un droit subjectif existant, en établissant exactement l'assiette matérielle du droit. Les idées de partager la chose d'autrui, le partage comme moyen d'acquisition des droits ou comme moyen de réaliser la justice, sont reçus du droit public via une philosophie collectiviste ayant méprisée le droit de propriété, telle que le marxisme, avec des conséquences désastreuses sur l'organisation de la société. « A chacun son droit » impose un critère d'attribution des droits selon des critères intrinsèques aux personnes et extrinsèques aux biens. Au moment où l'on aboutit à l'idée que les biens doivent être partagés seulement puisqu'ils appartiennent à une certaine personne (ou groupe), sans tenir compte des qualités et les motifs du requérant, on méprise le sens du droit : rendre juste une certaine situation de fait. L'appartenance des biens, par elle-même, ne peut jamais raisonnablement expliquer et justifier un partage subséquent. C'est la leçon du droit privé qui devrait être bien enseignée...

Brièvement peut-on encore établir quelques thèmes de réflexion privatiste:

A La légalité en matière civile et commerciale.

B. La rupture existant entre la tradition et la modernisation législative.

C. La société civile étatisée.

D. La justice conventionnelle.

E. La jurisprudence civile comme source de droit.

A La légalité en matière civile et commerciale.

Pour aborder et expliciter ce thème, il faut qu'on répète que le droit civil ne s'intéresse point sur la chaîne loi légale légitime. La seule source de droit étant la loi (lato sensu), celle-ci englobe d'une manière exhaustive la question de la légalité. En matière civile qui dit légal dit loi et dû ! Cela dit que la créance peut naître directement de la loi et le débiteur n'a pas à chercher le bien-fondé de l'obligation à laquelle il est tenu. Si pour le côté actif de l'obligation le fondement juridique peut être aisément expliqué par le truchement de la politique, pour le coté passif de la créance les choses deviennent plus épineuses. Cela parce que l'exécution (le payement) de toute obligation implique une rupture patrimoniale en établissant une inégalité pécuniaire. Il est en ainsi quand il s'agit d'une obligation pécuniaire établie par une décision administrative locale ou centrale, elle étant considérée comme une créance. Tout cela est possible parce que le droit roumain considère que les obligations budgétaires (ou une autre obligation pécuniaire administrative) seraient des créances ordinaires. La légitimité d'une telle vision peut être mise en question au moins de deux motifs -qui décrit un petit paradoxe: premièrement, la loi reste le siège d'une inégalité injustifiable juridiquement, deuxièmement la discrimination pécuniaire demeure pour autant loisible légalement.

B. La rupture existant entre la tradition et la modernisation législative.

Le droit privé roumain est télescopique, comme les poupées russes : il y en a un écrit et bien publié dans le Moniteur Officiel de la République, mais il y en a aussi un autre de la tradition. Les deux s'appliquent dans une mesure différente. Ainsi, pour ne livrer que deux exemples : il est un droit (au sens général de règle de conduite) d'origine orale (consuétudinaire) dont obéi une part de la population tsigane, celui-ci concerne notamment l'âge nubile ou le régime matrimonial. Puis existe un droit privé, moins développé, concernant le régime des successions et les rapports patrimoniaux entre époux. La situation n'a jamais constitué objet d'étude officielle et on ne reconnaît pas l'existence d'un « double » du droit officiellement sanctionné. L'effet immédiat : c'est ainsi qu'on ouvre la porte des inégalités de traitement entre les personnes en raison de leur « loi personnelle applicable ». Si on y ajoute les problèmes théoriques du postmodernisme juridique, il est permis d'entrevoir dans le processus d'application d'un texte de loi simple une source sûre d'une inégalité non pas nominale mais effective entre les personnes.

C. La société civile étatisée.

Les mœurs de la société d'aujourd'hui laissent à désirer au niveau des réactions aux propositions législatives faites par l'Etat. Ainsi ceux qui protestent sont une minorité dont il manque la possibilité effective de se faire entendre et respecter. Plus simple, si l'on nous propose une loi qui administrativise le contrat, en tant qu'acte essentiel de droit privé, presque personne ne signale le barbarisme juridique de punir l'inexécution d'une obligation conventionnelle d'une amende forfaitaire! Ainsi, l'équilibre entre les participants au circuit civil se rompt et la sécurité dudit circuit est mise en péril. Aussi, le bénéfice de celui qui méprise une telle loi (ou qui ose le faire) joue contre celui de bonne foi : une autre source d'inégalité légalement établie, mais toujours irrecevable selon l'esprit du droit. Est-ce que la tension existant entre le pied de la lettre de la loi et le sens (l'esprit) de la loi peut engendrer des inégalités ? Question à répondre !

D. La justice conventionnelle.

Le temps auquel la maxime « qui dit contractuel dit juste » était applicable est bien révolu. Toutefois, à coté de la loi, qui est autorisée de pratiquer la discrimination selon toutes sortes de critères, les clauses conventionnelles ayant comme but de rendre la justice contractuelle peuvent aussi être une source d'inégalité légitime. Les clauses telles que : les arrhes, la clause compromissoire, la clause de non responsabilité, la clause pénale etc. valent une rupture de régime juridique dans les sens que -à défaut desdits stipulations, les parties conserveraient une égalité (parfois illusoire, à vrai dire !) consacrée a priori légalement. C'est le jeu des normes supplétives et dispositives de la loi objective qui le permet. La loi fait possible une rupture de traitement juridique, en instituant donc une discrimination légitime, voire une inégalité loisible, dès lors qu'elle prend en compte la protection d'une catégorie de personnes ayant un statut à part (e.g. mineurs, femmes, tel ou tel catégorie professionnelle etc.). La convention et notamment la justice rendue à base d'un acte privé met en œuvre une inégalité toujours légitime (particulièrement) mais reposant sur d'autres raisons : c'est la personne qui l'a voulu et accepté. La nature volontariste de cette inégalité est évidente.

E. La jurisprudence civile comme source de droit.

En principe, à l'instauration du droit communiste, la doctrine roumaine d'aujourd'hui ne reconnaît pas à la jurisprudence la qualité de source de droit. Il en résulte que le pouvoir judiciaire ne peut que dit le droit établi par le législateur. L'inégalité entre ces deux pouvoirs est limpide et constitue une entrave pour un meilleur fonctionnement de l'Etat de droit. Les pouvoirs n'étant pas égaux juridiquement, ainsi parfois l'inégalité existant entre les particuliers n'est que l'expression de l'impuissance de la justice. Un seul exemple, toujours en matière civile : la rétrocession des propriétés confisquées en communisme a été (dès 1991) un processus administratif et non pas l'un judiciaire. La voie peut être acceptable juridiquement, mais ce qui n'est pas normal c'est que le pouvoir judiciaire n'ait pas de vocation à part entière pour surveiller le déroulement des procédures administratives de rétrocession.

 


1 Maître de conférences à la Faculté de Droit de l'Université Babes-Bolyai de Cluj (http://law.ubbcluj.ro).
2 Ainsi, l'homme est devenu personne, en se mettant un masque juridique, puisqu'il était sujet d'une puissance privée, avant d'être devenu assujetti au pouvoir public, l'homme finissant juridiquement son aventure catégorielle par se constituer en citoyen, à savoir en maîtrisant le pouvoir de l'Etat.
3 v. Code de la consommation.
4 I. Reghini. S. Diaconescu - Introducere în dreptul civil, vol. 1, ed. Sfera juridica, Cluj-2004, p. 7 et s.; J. Ghestin - Traité de droit civil. Introduction générale, ed. LGDJ, Paris- 1994.
5 H.L.A. Hart - The concept of law, Clarendon press, Oxford-1994.
6 V. La Loi no. 469/2002, relative au renforcement de la discipline contractuelle, publiée dans le Moniteur Officiel no. 529 le 19 juin 2002.
7 À partir de l'an 2004le cadastre et le système de publicité foncière sont sur le contrôle administratif du Ministère de l'Intérieur qui organise en Roumanie aussi l'activité de la Police!
8 L'article 1134 du code civil français. v. J. Ghestin - Traité de droit civil. Les effets du contrat, ed. LGDJ, Paris-1994 ; P. Vasilescu - Relativitatea actului juridic civil, ed. Rosetti, Bucuresti-2003.
9 V. La Loi no. 469/2002, relative au renforcement de la discipline contractuelle, publiée dans le Moniteur Officiel no. 529 le 19 juin 2002.

Projet DSD | Présentation du projet | Travaux en cours | Nouveautés DSD |

Copyright © ARCHES/DSD 2006